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“Im Fall des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages hat der Darlehensgeber Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages und dessen marktüblicher Verzinsung, auch wenn die Darlehensvaluta dem Darlehensnehmer nicht unmittelbar zugeflossen, sondern weisungsgemäß auf ein Treuhänderkonto überwiesen worden ist”, so der BGH.
Der Sachverhalt bezieht sich auf eine - ausnahmsweise grundschuldbesicherte - Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds.
Zwar soll nach BGH auch der Darlehensnehmer Anspruch auf eine marktübliche Verzinsung seiner geleisteten Darlehensraten haben. Auch habe die Bank keinen Anspruch auf das Disagio und könne auch keine Bearbeitungskosten verlangen.
Eine Verzinsung ist nach unserer Rechtsauffassung jedoch weder mit dem Widerrufsrecht nach HWiG noch mit der EU-Richtlinie zu Haustürgeschäften 85/577/EWG vereinbar (siehe auch das EuGH-Urteil “Travel Vac” vom 22.4.1999, WM 1999, 2074, dazu aktuell Reich in VuR 2003, 64). Mit dem Verzinsungsgebot wird vielmehr der Schutzzweck des Widerrufsrechts nach HWiG vollends unterlaufen.
Die Entscheidung des BGH vom 12.11.2002 ist damit klar europarechtswidrig, weil damit das Effektivitätsprinzip, der “effet utile” des europäischen Gemeinschaftsrechts verletzt wird.
Der BGH überzeugt auch darin nicht, wenn er sich zur Rechtfertigung seiner Entscheidung vom 9.4.2002 ausgerechnet auf den durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23.7.2002 (BGBl. I, 2850) neu eingeführten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB bezieht, mit dem für die Zukunft klargestellt sei, daß Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen seien.
Die Entscheidung vom 9.4.2002 betraf einen “Altfall”, für den die Motive des Gesetzgebers des VerbrKrG vom 1991 maßgebend sind. Diese Motive des damaligen Gesetzgebers, einen Realkredit nach dem VerbrKrG wegen der “taggenauen Refinanzierung” (auf die sich allerdings aus guten Gründen keine einzige Bank je berufen hat) und wegen der “Schutzfunktion der notariellen Beurkundung des Grundpfandrechts” (dieser Schutz wird dem Verbraucher allerdings gerade vorenthalten, wenn nicht der Verbraucher selbst, sondern die Notariatsangestellte, wie üblich, das Grundpfandrecht für den persönlich gar nicht anwesenden Verbraucher aufgrund fragwürdiger Vollmacht bestellt) zu privilegieren, sind den BGH im Jahre 2002 hingegen ersichtlich nicht der Rede wert. Nach unserer Rechtsauffassung stellt dies sowohl einen Verfassungsverstoß als auch einen Verstoß gegen EU-Recht dar.
Die Entscheidung ist nicht repräsentativ für die Masse der ImmoFonds-Finanzierungsfälle, da die für Fondsanteile vergebenen Kredite normalerweise nicht realbesichert worden sind und der Kreditgeber sich zur Anbahnung oder zum Abschluß des Darlehensvertrages regelmäßig des “Verkäufers”, hier: des Fondsinitiators, bedient hat, üblicherweise also nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a.F. von einem verbundenen Geschäft auszugehen ist.
Die Entwicklung der Rechtsprechung hierzu bleibt abzuwarten. Die von der Bankenlobby unter Hinweis auf Westermann vertretene Auffassung, von einem Verbundgeschäft könne nicht ausgegangen werden, stattdessen seien die Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden, erscheint angesichts der nachweisbar engen Zusammenarbeit vieler Fondsinitatoren mit den die Anleger finanzierenden Banken rechtlich abwegig, ja geradezu contra legem.
Durch diese akademisch-förmelnd anmutende Auffassung, die die Realität der Geschäftsanbahnung im Bereich der ImmoFonds-Finanzierung und die logistische Einbindung der Banken (geradezu klassisch nachweisbar in den WGS-Fällen) völlig außer acht läßt, was von einigen Instanzgerichten zunehmend kritisiert wird, sollen einmal mehr die professionell tätigen Banken, die das häufig betrügerische Vorgehen der Fondsinitiatoren erkennen konnten und zu eigenen Umsatzzwecken genutzt haben, geschützt werden.
Zu kritisieren ist auch der Gesetzgeber des Jahres 2002, der bar jeder (rechts-)historischen Kenntnisse und ohne Gespür für die fatale Entwicklung der wirtschaftlichen Lage einer Vielzahl geschädigter Immobilienerwerber die neuen Regelungen in Kraft gesetzt hat, die nun offenbar auch “rückwirkend” Tatsachen schaffen sollen. Von diesem Gesetzgeber haben sich die sogenannten kleinen Leute mehr versprochen. Offensichtlich ist die Lobby der Mächtigen unter jeder Fahne stark.
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